Comment le droit international privé révèle notre rapport à l’Autre

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Comment le droit international privé structure et révèle-t-il notre rapport à l’altérité ? En quoi ce droit que l’on pourrait penser loin des préoccupations nationales et quotidiennes affecte-il nos sociétés ? L’analyse de la philosophie du droit international privé que propose Horatia Muir-Watt dans son ouvrage Discours sur les méthodes du droit international privé (des formes juridiques de l’inter-altérité) invite à une réflexion plus globale et indispensable des sciences sociales sur nos modes d’accueil de la différence des cultures, des pratiques ou des formes de vie.

L’ambition de votre ouvrage est de revoir de fond en comble la philosophie du droit international privé. Sur quels constats s’appuie cette entreprise ? Quelle est aujourd’hui la nature de ce droit ?

Horatia Muir-Watt : L’ouvrage part de l’idée selon laquelle le droit international privé est un lieu d’observation privilégié pour penser le droit dans ce qu’on appelle le « tournant global », car son domaine d’intervention traditionnel recouvre toutes les relations juridiques qui se nouent au-delà des États nations. Or, c’est précisément la remise en cause du monopole normatif de celui-ci qui est au cœur des remous contemporains en théorie du droit. Avec cet ouvrage, je propose de revisiter les méthodes spécifiques du droit international privé afin d’élaborer d’une vision alternative à celle de la modernité des rapports entre le droit et l’État. Le questionnement plus large est celui du rôle du droit dans la définition de l’altérité dans nos sociétés et ses rapports avec l’économie politique. Il comporte un volet critique puis une dimension plus prospective.
L’enjeu n’est pas seulement théorique. Récemment, une littérature influente provenant d’autres disciplines a attiré l’attention sur un phénomène que les juristes critiques tiennent depuis longtemps pour acquis, à savoir que ni les marchés, ni la propriété, ni le travail, ni la famille ne sont des objets sociaux endogènes au droit, qu’il se contenterait de réguler. Au contraire, le rôle du droit est proprement constitutif du marché ⁽¹⁾On pense à la théorie de la finance dans The Code of Capital de Katarina Pistor (Princeton University Press, 2019 ou de la propriété ⁽²⁾Voir Capital et Idéologie de Thomas Piketty (Seuil, 2019. Cela est vrai dans un contexte national donné, mais lorsque les frontières deviennent poreuses, le rôle constitutif dévolu au droit international privé est encore plus significatif. Au-delà des domaines économique et financier, ce rôle s’étend à la définition de la personne ou à la délimitation de la communauté nationale. L’enquête menée ici consiste à comprendre, à travers l’examen des méthodes propres à cette discipline, comment elles opèrent et de quelle manière il pourrait en aller autrement.

Mufurila smelter, Rep. Of Zambia. © Amis de la Terre, CC BY-NC-SA 2.0

Selon une définition traditionnelle de la fonction du droit international privé, celle-ci consiste à gérer les conséquences de la pluralité de systèmes juridiques potentiellement applicables à une même situation de fait. Par exemple, si un groupe de citoyens zambiens recherchent en justice la réparation du dommage écologique subi du fait de l’activité extractive d’une multinationale basée au Royaume-Uni, le droit international privé ne dira pas si leur action peut réussir ou pas, mais devant les juridictions de quel pays ils doivent porter leur demande et en vertu du droit de quel pays celle-ci sera jugée. Généralement, ce type de question, d’ordre juridictionnel, sera très contesté et celle du droit applicable sera résolue selon une combinaison d’apports de deux ou plusieurs systèmes différents.
Cependant, paradoxalement, alors que cette discipline contient les ressources à la fois conceptuelles et pratiques en vue de réagir à de nouvelles formes de normativité, ou à des figures inédites de concurrence ou de collision de rationalités venant de différentes sphères sociales, son épistémologie semble enracinée dans la pensée juridique du XIXe siècle et inapte à saisir les phénomènes très contemporains.
Cette dernière est encore structurée par la distinction entre les sphères publique et privée et elle est imprégnée du mantra de la neutralité du droit. Par ailleurs, alors même que la fonction du droit international privé est de réguler la réception des normes étrangères et que les sociétés occidentales sont désormais multiculturelles, elle montre peu de créativité en ce qui concerne l’accueil de l’altérité.

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Cette ossification est d’autant plus lourde de conséquences que les enjeux des objets qui relèvent de son champ sont significatifs : les marchés financiers, les chaînes globales de valeur, le régime juridique des entreprises multinationales, mais aussi le statut des personnes et de la famille, et la communauté nationale elle-même. Or, comme je viens de le souligner, le droit international privé les constitue, tout en les faisant apparaître comme des phénomènes naturels à réguler mais en prétendant que cette régulation serait à l’heure actuelle impossible. C’est ce qui rend urgent un retour réflexif sur les méthodes juridiques qu’il déploie.

Un point central de votre ouvrage est de remettre en cause le caractère exclusif du droit international privé. Qu’est-ce qui jusqu’à présent a justifié ce caractère que vous désignez comme étant un refus de l’extranéité ? En quoi ce caractère se manifeste-t-il ?

Horatia Muir-Watt : L’un des thèmes centraux de l’ouvrage est en effet la relation du droit à l’altérité. Il s’agit de prendre les méthodes du droit international privé au sérieux et de se demander comment le droit, en général, aborde l‘altérité – qu’il s’agisse des lois étrangères, des normes culturelles différentes, ou des personnes venant d’ailleurs. L’idée est de mieux faire comprendre les enjeux plus profonds, souvent inconscients, des choix d’ordre méthodologique. Littéralement, l’altérité dont il s’agit ici est l’extranéité (c’est-à-dire d’une provenance étrangère) des normes juridiques qui ont vocation à pénétrer un ordre juridique d’accueil.

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Sur un plan plus métaphorique, on peut aussi voir le droit international privé comme un réceptacle d’idées ou d’attitudes sociétales à l’égard de la différence. Ici, le postulat est que les controverses sociales pénètrent bien dans le droit selon des processus complexes et qu’aujourd’hui plus que jamais ces questions sont tranchées par les juges, du fait de la judiciarisation et de la constitutionnalisation du droit privé.
À cet égard, mon propos n’est pas de dire que le droit international privé a toujours servi à exclure la différence, mais que, situé à son point d’entrée dans l’ordre juridique d’accueil, il sélectionne, plus ou moins visiblement, ce qui peut ou non passer sa frontière. Or, l’un des mythes hérités de la pensée classique, et qui connaît un singulier renouveau aujourd’hui, est que l’exclusion des normes étrangères dissemblables aux nôtres reste exceptionnelle. Le mantra de neutralité, évoqué plus haut, se décline ici sous la forme de l’impartialité des méthodes mises en œuvre.
En réalité, la sélection des normes acceptables est beaucoup plus invasive et l’exclusion plus fréquente qu’il n’y paraît. Seulement, elle passe inaperçue, car elle est inhérente aux catégories juridiques utilisées et que l’on tient généralement pour naturelles. Cette analyse n’est évidemment pas limitée aux concepts de droit privé ni au contexte international : Étienne Balibar a démontré, par exemple, la logique d’exclusion à l’œuvre dans les institutions de droit interne telles l’Église ou la famille ⁽³⁾Étienne Balibar – Des Universels. Essais et Conférences, Éditions Galilée, 2016.

A Muslim couple being wed alongside the Tungabhadra River at Hampi, India. © Claude Renault, Wikimédia

Mais le contexte international nous confronte de façon plus emblématique à la question de la différence culturelle. Actuellement, par exemple, différentes institutions de droit de la famille venant du monde musulman sont exclues à des degrés différents devant les juridictions occidentales, car elles ne rentrent pas dans ses catégories. Par exemple, un kafala n’est pas une adoption, de même, le choix de porter le voile n’est pas un élément du statut personnel d’une femme.
À cet égard, le droit a toujours délimité sa propre frontière vis-à-vis de la sphère publique (qu’il s’agisse de politique interne ou de géopolitique) à travers des doctrines constitutionnelles (au sens large) telles que la séparation des pouvoirs, l’immunité souveraine, la non-justiciabilité des actes de l’État (ou privilège de la Couronne), etc. Or, ces doctrines reposent sur une délimitation entre les sphères publique et privée qui tend aujourd’hui à être complètement dépassée. Elles servent néanmoins aux juridictions étatiques à refuser de reconnaître, par exemple, les actions de ressortissants étrangers civils pour des dommages causés par des troupes occupantes, celles des victimes de violation de droits de l’homme par des multinationales hors du territoire, etc.

Protesting Against Apple’s Tax Policy – Dublin Street Art © William Murphy CC BY-SA 2.0

Par ailleurs, au moment où la mise en œuvre (notamment, via un procès) du droit sert de lieu de transformation de revendications politiques en droits individuels, de nombreux procès relevant de droit international privé revêtent une dimension très politique. C’est par exemple le cas dans les contentieux transnationaux contre des multinationales en vue de la réparation de dommages écologiques; les actions intentées contre des plateformes numériques en raison de la discrimination raciale ou encore des conditions de travail affectant l’ensemble du marché du travail. Le même processus de sélection s’opère alors sous couvert de règles juridiques très techniques.
Il y a donc de multiples terrains où cet effet exclusif se manifeste. En réaction, il s’agit donc dans cet ouvrage de proposer que le droit international privé serve aujourd’hui à élaborer un modèle plus inclusif des différences, un droit de « l’inter-altérité », en croisant et en échangeant son savoir avec d’autres disciplines.

Afin de procéder à ce que vous appelez un décentrement de l’analyse du droit international privé, vous avez recours à d’autres disciplines des sciences humaines et sociales : philosophie, politique, voire esthétique. Quels sont les apports à votre démarche ?

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Horatia Muir-Watt : Précisément, ce décentrement est nécessaire parce que, supposé distancié ou neutre par rapport aux enjeux de fond, le droit international privé a bénéficié d’une certaine immunité par rapport aux théories critiques qui ont atteint d’autres branches du droit à partir des disciplines sociales et humaines. L’analyse du droit international privé n’est affectée ni par les analyses contestataires du discours juridique lui-même (féministe, post-colonial, etc.), ni par la géographie critique dans son utilisation de la frontière, de la territorialité ou de la distribution spatiale des lois. Or, aujourd’hui, il est frappant de constater que le vocabulaire du droit international privé est très présent dans le débat politique (souveraineté, identité, territorialité, nationalité…). Dans ces contextes, il contribue à accréditer l’idée d’une certaine neutralité de concepts qui comporte tout aussi évidemment des soubassements politiques et éthiques très spécifiques et certainement pas univoques.
Le pari ici est que le traitement juridique de l’altérité présente une certaine parenté avec les diverses approches – esthétique, politique ou éthique… – traitent pareillement du rapport à l’autre.

Palais de justice de Rouen – Haute Cour de Justice à Hetauda (Népal). © Wikimedia

Plus précisément, ces formes que sont les méthodes du droit international privé pourraient être prises chacune comme relevant d’une certaine esthétique ⁽⁴⁾L’esthétique du droit peut être comprise comme relevant de son architecture et de ses ornements. En ce sens, elle a des aspects fortement culturels. De même que l’allure d’un bâtiment sera considérée comme élégante dans telle culture, elle ne le sera pas forcément dans une autre. Et en droit comme en architecture, les choix esthétiques revêtent un caractère politique., corrélée à un positionnement d’ordre politique et à un registre éthique. Il s’agit d’un pari, car le fait de mobiliser ainsi les ressources de l’interdisciplinarité au service de la critique juridique est assurément une « méthode dangereuse » en tant qu’elle vise à dévoiler des aspects inconscients du raisonnement juridique. À cet égard, l’exploration que je propose utilise les ressources de la déconstruction ou de l’épistémologie critique du droit, qui sont peu mobilisées par les juristes habituellement.
Les aspects esthétiques sont importants parce qu’ils contribuent à constituer le droit de différentes façons, souvent à un niveau préconscient. Agir sous l’emprise d’une certaine esthétique c’est non seulement penser mais aussi percevoir le droit et agir d’une certaine façon.

War refugees at the Keleti Railway Station on 4 September 2015 in Budapest, Hungary Source : Istvan Csak / Shutterstock.com

Ensuite, mobiliser les ressources de l’analyse politique revient à violer le tabou de l’innocence de la discipline sur ce terrain. Enfin, sur le terrain de l’éthique on rencontre la question de l’hospitalité. Elle surgit dans des situations plus familières pour le droit international privé que Judith Butler appelle l’up-againstness ou « d’être-contre » : « quand une population doit vivre dans des conditions de voisinage non souhaitées, dues à une émigration forcée ou à la modification des frontières d’un État-nation, alors même que l’identité est – paradoxalement – constituée de différences »⁽⁵⁾Judith Butler – Rassemblement. Pluralité, performativité et politique, Fayard, 2016.

Sur le plan pratique, comment cette nouvelle approche pourrait être établie et à quoi pourrait-elle aboutir ?

Horatia Muir-Watt : Pratiquement, il s’agit de proposer un modèle de raisonnement juridique collaboratif et réflexif pour concevoir la coexistence de différentes normativités dans nos sociétés complexes. L’une des questions est de savoir si les griefs que ce raisonnement ne manquera pas de susciter seraient ou non de nature à disqualifier toute tentative de rebâtir une méthodologie pour organiser la rencontre avec l’altérité dans les conditions socio-politiques actuelles. Il aboutirait à un traitement plus inclusif de tous les cas cités en exemple plus haut. Pour ce faire, il faudrait évidemment convaincre les principaux acteurs du droit (les juges, les législateurs et les négociateurs, les ONG et les barreaux…) de ses vertus. Il y a là une entreprise politique de longue haleine!

Horatia Muir-Watt est professeure des universités en droit international privé et en droit comparé. Dans une démarche comparative, elle étudie tout particulièrement le droit international privé dans la gouvernance globale, les droits fondamentaux, et le contentieux international.

Propos recueillis par Hélène Naudet, direction scientifique

A écouter – La justice globale, entretien avec Horatia Muir Watt sur France Culture (Matières à penser, Antoine Garapon)