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Dictionnaire Lexis Nexis des Régulations, Préface, par Jean-Bernard Auby
La parution de ce dictionnaire Lexis Nexis des régulations est un évènement, d’abord tout simplement parce qu’il s’agit du premier ouvrage systématique sur le sujet qui paraisse en France – en français plus largement, sauf erreur de ma part.
Idée de choix : le résultat est un ensemble de textes qui respire une ouverture intellectuelle du meilleur aloi. Voici un ouvrage dont l’initiative et le pilotage sont dûs à des juristes publicistes, administrativistes pour être plus précis, et qui embarque vers une approche nouvelle de l’action publique dans le domaine économique toute une série de corpus habituellement tenus à distance par les juristes administrativistes. L’examen de la liste des entrées le fait à lui seul ressortir : sont convoqués de nombreuses notions du droit de la concurrence (Advocacy, Engagements, Facilités essentielles…), les concepts de base de l’analyse économique des défaillances du marché (Asymétries d’information, Externalités…), d’autres concepts de l’analyse économique (Efficience) ou socio-économique (Capture), et divers sujets également inhabituels dans la littérature de droit administratif concernant la contribution d’acteurs privés à la production du bien public (Compliance).
Aux sujets largement nouveaux qu’aborde le dictionnaire, se sont attachées d’excellentes plumes, toutes pertinentes. Le plateau est impressionnant : un conseiller constitutionnel ancien premier président de la Cour de Cassation, le président de la Section du Contentieux du Conseil d’Etat, le président de l’Autorité de la Concurrence, un ancien président de l’ARCEP, un ancien vice-président du Conseil de la Concurrence, etc…Et, du côté académique, en particulier l’équipe constituée à l’Université de Paris Ouest Nanterre autour de Michel Bazex, Mathieu Conan et Bertrand du Marais. Ce qui frappe, c’est que tous les textes sont efficaces, ce qui prouve à la fois la science de leurs auteurs et la vigilance des directeurs de l’ouvrage.
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Pourquoi est-il si important que ce nouveau dictionnaire des régulations paraisse? Parce que il est urgent que les thématiques qu’il aborde intègrent la réflexion juridique nationale au point d’y paraitre bientôt naturelles, évidentes. Pour dire les choses assez carrément, il y va de la régénération de notre pensée juridique sur l’action publique.
Les enjeux de cette affaire vont bien au-delà de la nécessaire prise en compte de l’analyse économique dans la réflexion sur le droit public économique. Ce qu’apporte la théorie des régulations va bien au-delà. Ce qu’elle véhicule, c’est véritablement une autre façon d’appréhender l’action publique –et certains mécanismes privés qui lui font écho comme ceux de la compliance-. Une autre approche dans laquelle l’intervention publique est moins appréhendée au travers de certains concepts préjudiciels qui la considèrent d’emblée comme légitime et efficace. Une approche moins disposée notamment à admettre que l’intervention publique est justifiée simplement parce que l’étiquette « intérêt général » a été apposée sur elle, ou qu’elle est efficace simplement parce que la loi qui l’organise semble afficher des ambitions.
La théorie des régulations1 est une vaste interrogation sur le pourquoi, le comment et l’efficacité de l’intervention publique.
Sur le premier point, elle rencontre notamment la théorie économique des défaillances du marché. Elle admet que l’intervention publique n’est pas nécessairement bénéfique –ni nécessairement néfaste, naturellement-, et que l’on peut toujours s’interroger sur les raisons qui la rendent nécessaire. Peut-être pour découvrir que, dans un cas donné, elles ne sont pas économiques mais clairement politiques : mais cela constitue une information utile.
Sur le second point, elle s’interroge sur les méthodes de l’intervention publique, ses grandes modalités, depuis l’action directe de la collectivité jusqu’aux régulations contemporaines qui s’appuient sur des mécanismes de marché (comme en matière d’émission de gaz à effet de serre), en passant par tout ce qui relève de la technique de règlementation (la « command and control regulation » dans le vocabulaire anglais, si important dans le domaine). Elle réfléchit sur l’évolution historique des régulations, celle notamment qui conduit à ce que la littérature francophone appelle volontiers « la régulation », maniée en général par des agences indépendantes, concernant certains secteurs récemment ouverts à la concurrence ou présentant des déséquilibres permanents, et visant à faire en sorte que le marché fonctionne le mieux possible, dans un contexte d’équilibre des forces.
Sur le troisième point, la théorie des régulations est intéressante par ses vertus de réalisme. Elle n’admet pas que l’efficacité des dispositifs légaux dépendrait uniquement de la bonne rédaction de la loi et de l’existence d’un appareil de sanction qui fonctionne. Elle met en avant le fait que les régulations opèrent dans des contextes sociaux et économiques qui réagissent, interagissent. D’où les phénomènes de capture ou de corruption mais aussi les mille et une négociations qui entourent l’application des règles, au nez et à la barbe des juristes mécontents.
Ce que cela bouscule dans nos habitudes de pensée se situe du côté des réflexes positivistes et étatistes –ce n’est pas sans lien, bien sûr- de notre position doctrinale habituelle. Au fond, la théorie des régulations est une réponse –partielle, mais substantielle- à une certaine crise de la vision française du droit public, qui tient à la fragilité du soubassement théorique2, laquelle est indiscutablement due à un insuffisant renouvellement de la vision de l’Etat et de l’action publique qui la fonde.
Le dictionnaire montre efficacement comment le recours à l’analyse des régulations permet de revisiter toutes sortes de sujets classiques en leur faisant rendre un son différent : les ports, les postes, le cinéma, etc… Comment il permet de comprendre la situation juridique originale des activités autrefois monopoles publics aujourd’hui ouvertes à la concurrence – jusqu’aux jeux en ligne-, le type très particulier de « règlementation » qui leur est aujourd’hui appliqué.
Un point particulièrement important. Le dictionnaire, et la théorie des régulations qu’il véhicule, permettent à la doctrine de droit public de réincorporer le droit de la concurrence. De réintégrer dans son réseau ferroviaire ce train qu’elle a naïvement laisser passer sous son nez dans les années 1980, se laissant intimider par la naïve affirmation selon laquelle, parce que concernant le marché, le droit de la concurrence était du droit privé par essence : alors que ses logiques sont tellement proches de celles du droit public dans leur caractère objectif, et qu’au fond, il serait la dernière police à subsister après disparition de toutes les autres si quelque législateur ultra-hayekien prenait le pouvoir.
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Parce que le discours que la théorie des régulations commence à construire dans notre droit est nouveau, il tremblote encore un peu sur ses jambes. Le concept de base dont il se réclame est encore un peu flottant. Il fait un peu slogan parfois : il arrive qu’on ne distingue pas bien ce qu’il conduit à décrire de ce que nous avons toujours tenu pour la règlementation. Parfois, au contraire, on a l’impression que le spectre de ce qu’il conduit à envisager va se concentrer sur les nouveaux types de régulations que produisent les autorités administratives indépendantes, mais cela est démenti par d’autres développements.
La vérité est qu’il existe plusieurs appréhensions possibles de la notion de régulation. Comme cela est expliqué dans le dictionnaire, il existe des théories économiques qui y voient une façon d’aborder les questions d’équilibre. Certains juristes y voient un nouveau stade des disciplines de l’économie, qui se distingue de l’intervention étatique : c’est la position de Marie-Anne Frison-Roche3. D’autres y voient une nouvelle forme d’intervention étatique, qui se distingue des formes classiques, le service public et la police : c’est par exemple la position de Gérard Marcou ou Yves Gaudemet4.
On me permettra de dire à nouveau ici que la vision que nous aurions le plus grand profit à importer ne correspond à aucune de celles qui sont actuellement retenues dans la doctrine juridique nationale. Elle consiste dans le courant « Regulation », dont les animateurs sont surtout anglais et américains, quelques porte-paroles particulièrement importants étant Robert Baldwin, Colin Scott, Anthony Ogus, Julia Black. La réflexion de ce courant5 présente l’intérêt d’être une réflexion d’ensemble sur l’intervention publique, et d’être strictement cela.
Cette théorie s’efforce de répondre aux questions-clefs évoquées plus haut : pourquoi l’intervention publique, avec quels instruments, et en produisant quels effet ? Pour elle, les régulations sont bien le fait de l’Etat, et l’idée de les distinguer du service public et de la police est absurde : le service public et la police sont en somme les plus classiques des régulations.
Elle présente l’avantage de ne pas réserver l’usage du concept à des manifestations historiques de l’intervention publique, assez difficiles à circonscrire, et de fournir des clefs plus générales. Le concept qu’elle véhicule est également général en ce qu’il est applicable à toutes les pratiques nationales correspondantes : au contraire, il permet un travail comparatif sur les pratiques régulatoires. L’efficacité du concept de régulation que véhicule ce courant théorique tient à ses grandes vertus d’universalité6.
Je tenais pour important de plaider la cause de ces apports théoriques, qui sont les seuls à me satisfaire personnellement tout à fait, mais je ne veux pas rester davantage dans la posture du donneur de leçons. D’autant moins que la lecture du présent dictionnaire convainc de ce que l’on peut bien avancer sur le terrain de l’élucidation des régulations sans trop bien s’entendre sur le contenu exact du concept. Le fait que les auteurs ne partagent à l’évidence pas tous la même définition de l’objet régulation n’empêche aucunement que beaucoup d’excellentes portes soient ouvertes, que beaucoup d’excellentes réflexions nouvelles soient livrées.
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On doit souhaiter plein succès et longue vie au dictionnaire des régulations.
Le succès viendra si se produit une sorte d’infiltration intellectuelle de ses apports, dans trois univers. Dans celui de la réflexion académique qui, comme suggéré précédemment, a besoin de renouveler profondément sa vision de l’Etat et de l’action publique : son horloge scientifique a tendance à s’être un peu arrêtée à Duguit et Hauriou. Dans l’univers des juges administratifs, qui ont accompli un aggiornamento épatant dans le registre de l’européanisation et de l’internationalisation, mais restent timides dans l’ordre de l’incorporation des analyses de type économique –ou socio-économique : la théorie des régulations évoquée plus haut est en vérité une théorie juridico-sociologico-économique-. Dans le travail des avocats et des juristes institutionnels, qui sont en général peu enclins à raisonner en dehors des clous de la jurisprudence assise.
Si cette triple infiltration intellectuelle s’engage, alors le dictionnaire aura longue vie. Il deviendra ce qu’il mérite d’être : un vademecum de la rénovation du droit public par l’injection d’analyses de type économique (lesquelles ont souvent pour premier atout d’être de caractère réaliste).
Il pourra alors faire l’objet d’éditions régulières, qui lui permettront d’ajouter d’autres entrées. L’absence de certaines d’entre elles dans la première édition suscite le regret : autorégulation-corégulation, régulation bancaire et financière, responsabilité sociale des entreprises pourraient être trois exemples.
C’est l’amitié qui a conduit les directeurs du dictionnaire à me demander de le préfacer. Lecture accomplie, c’est aussi un honneur qu’ils m’ont fait.
Turin, le 8 mai 2015
1 Si on permet : Jean-Bernard Auby, Régulations et droit administratif, in Mélanges Timsit, Bruylant, 2005, p. 209
2 Jean-Bernard Auby, Le droit administratif français vu du droit comparé, AJDA, 2013-407
3 par exemple : Le droit de la régulation, Dalloz, 2001-610
4 Gérard Marcou, La notion juridique de régulation, AJDA, 2006-347 ; Yves Gaudemet, Droit administratif, L .G.D.J., 2005, p. 353 s.
5 Quelques références essentielles. Trois “readers” : Robert Baldwin, Colin Scott, Christopher Hood (dir.), A Reader on regulation, Oxford University Press, 1998 – Anthony Ogus, Regulation, Economics and the Law, Edward Elgar Publishing, 2001 - Colin Scott ( dir.), Regulation, Ashgate Dartmouth, 2003. Une sorte de manuel assez magistral: Anthony Ogus, Regulation : Legal Form and Economic Theory, Hart Publishing, 2004 – Egalement du genre manuel: Robert Baldwin, Martin Cane, Martin Lodge (dir.), The Oxford Handbook of Regulation, Oxford University Press, 2010 – A paraitre: Francesca Bignami et David Zaring, Comparative Law and Regulation, Oxford University Press, à paraitre en 2015
6 Même si, parfois, il faut le reconnaitre, les auteurs anglo-saxons partent, pour expliquer le phénomène des régulations, de prémisses assez particuliers liés à l’histoire originale des rapports entre la loi et la common law dans l’histoire britannique. Mais on s’y retrouve assez vite
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